Mirando facebook, sigo a una asociacion de airsoft y me e encontrado con esto, creo que puede ser aquel airsofter que decidio seguir hacia delante con el tema este de la 'legalidad' del transporte y uso de las replicas.
aqui va el tocho...
No procede sancionar por portar una imitación de un arma
20/11/2013Share on facebook Share on twitter Share on email Share on print Share on gmail Share on stumbleupon Share on favorites Share on tumblr Share on pinterest_share More Sharing Services
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Se revoca la sentencia que desestimó el recurso contencioso interpuesto por el recurrente contra la Resolución de la Subdirección General del Recursos del Ministerio del Interior, por la que se le impuso una sanción en aplicación del art. 5.2 del Reglamento de Armas, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 23 de la LO 1/1992, de 21 de febrero, por practicar el deporte denominado "airsoft" en una parcela de suelo rústico vallada y con carteles de advertencia con respecto al tipo de actividad que en la misma se desarrollaba.
Iustel
La Sala declara que el art. 23 a) de la LO 1/1992 no es la norma legal que permita sancionar la tenencia de "imitaciones de armas", ya que a efectos normativos, la "imitación de arma" no es un arma, ni puede ser transformada en arma, quedando por ello la conducta del recurrente fuera del ámbito de aplicación de los arts. 2 y 5 del Reglamento de Armas, por lo que se declara la nulidad del acto administrativo impugnado.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sentencia 473/2013, de 05 de junio de 2013
RECURSO Núm: 108/2013
Ponente Excmo. Sr. FERNANDO SOCIAS FUSTER
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 5 de junio de 2013.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante D. Jesús Carlos representado por el Procurador D. Juan Blanes Jaume y asistido del Letrado D. Jaime Cuart Guitart; y como Administración demandada apelada la General del ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Subdirección General del Recursos del Ministerio del Interior, de 3 de noviembre de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Delegado del Gobierno en las Islas Baleares, de 26 de mayo de 2011, dictada en el expediente NUM000, por la que se impuso al demandante una sanción de 301 euros por la presunta comisión una infracción grave tipificada en el art. 23 de la LO 1/1992, de 21 de febrero.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. La sentencia N.º 193, de fecha 9 de mayo de 2012 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 3 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:
"QUE DEBO DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús Carlos contra la resolución de la Subdirección General del Recursos del Ministerio del Interior, de 3 de noviembre de 2011, en la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Delegado del Gobierno en las Islas Baleares, de 26 de mayo de 2011, dictada en el expediente NUM000, por la que se impuso al demandante una sanción de 301 euros por la presunta comisión una infracción grave, confirmando el acto administrativo impugnado por ser conforme a Derecho y condenando en costas a la demandante."
SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante que fue inicialmente inadmitido por el Juzgado. Contra dicha resolución se interpuso recurso de queja que fue resuelta por auto de esta Sala N.º 91 de 5 de febrero de 2013 declarando admisible el recurso de apelación al advertirse que contenía impugnación indirecta de disposición general (art. 81.2.d).
TERCERO. Admitido de este modo el recurso de apelación en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 4 de junio de 2013.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA.
El recurrente impugnó la resolución administrativa por la que se le impuso una sanción de multa de 301 ?, por la comisión de una infracción grave tipificada en el art. 23.a) de la LO 1/1992, de 21 de febrero, en relación con el art. 5.2.º del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero, todo ello como consecuencia de la denuncia efectuada por agentes de la Guardia Civil que, en fecha 13 de febrero de 2011, identificaron al ahora recurrente y otros que practicaban el deporte denominado "airsoft" en una parcela de suelo rústico del término municipal de Santanyi, debidamente vallada y con carteles de advertencia con respecto al tipo de actividad que en la misma se desarrollaba.
El hecho que motivó la denuncia administrativa se concreta en que el indicado portaba una imitación de pistola marca Loch número NUM001 con la que participaba en el juego.
Según la resolución sancionadora ello supone una vulneración de la prohibición contenida en el art. 5,2.º del Reglamento de Armas conforme al cual:
"2. Queda prohibida la tenencia, salvo en el propio domicilio como objeto de adorno o de coleccionismo, con arreglo a lo dispuesto en el apartado b) del art. 107 de este Reglamento, de imitaciones de armas de fuego que por sus características externas puedan inducir a confusión sobre su auténtica naturaleza, aunque no puedan ser transformadas en armas de fuego.
Se exceptúan de la prohibición aquellas cuyos modelos hayan sido aprobados previamente por la Dirección General de la Guardia Civil, con arreglo a la normativa dictada por el Ministerio del Interior."
La tenencia de una imitación de arma de fuego de modelo no aprobado fuera del propio domicilio-que es lo que se imputa- constituiría, según la resolución sancionadora, una infracción grave tipificada en el art. 23.a) de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana conforme al cual:
"A los efectos de la presente Ley, constituyen infracciones graves:
a) La fabricación, reparación, almacenamiento, comercio, adquisición o enajenación, tenencia o utilización de armas prohibidas o explosivos no catalogados; de armas reglamentarias o explosivos catalogados careciendo de la documentación o autorización requeridos o excediéndose de los límites permitidos, cuando tales conductas no sean constitutivas de infracción penal."
En la demanda se solicitó la anulación de la sanción con base a los siguientes argumentos:
1.º) Que son ciertos los hechos denunciados en cuanto a que en la fecha indicada participaba en el juego de estrategia de simulación militar conocido como "airsoft", pero que también lo es que ello se practicaba en finca de terreno rústico arrendada a tal fin por la asociación a la que pertenece, debidamente vallada y con carteles de advertencia de la actividad allí desarrollada. La asociación cuenta con autorización municipal para la práctica de airsoft en la citada finca y se había comunicado a la Guardia Civil el calendario de fechas y horarios en las que se jugarían las partidas. Se había solicitado del Alcalde de Santanyi tarjeta de armas para las imitaciones de airsoft, siendo denegadas al no estar reglamentada dicha concesión a tales imitaciones.
2.º) Las imitaciones de armas tipo airsoft no son armas a los efectos del art. 23.a de la LO 1/1992 de Seguridad Ciudadana, ni menos armas peligrosas.
3.º) El art. 5.2.º del Reglamento de Armas en que se basa la sanción es ilegal, por vulneración del art. 7.1.c) de la LO 1/1992, ya que dicho precepto solo faculta al Gobierno a prohibir las armas peligrosas, lo que implica que no le faculta para prohibir lo que son simples imitaciones de armas. Establecer reglamentariamente mayores prohibiciones que las indicadas en la Ley, vulnera el principio de legalidad y de tipicidad (art. 129,3.º LRJyPAC).
4.º) El art. 5.2.º del Reglamento de Armas en que se basa la sanción es ilegal, por vulneración del Tratado de la Unión Europea, como lo indicaría el informe de la Comisión al Parlamento Europeo, de fecha 27 de julio de 2010, relativo a la comercialización de réplicas de armas de fuego.
5.º) Subsidiariamente, la infracción podría considerarse como leve por constituir una simple contravención del art. 157,f) del Reglamento, referido a las contravenciones del presente Reglamento no tipificadas como infracciones muy graves o leves. La competencia para imponer tal sanción lo es del Alcalde ( arts. 26,j y 29.2 LO 1/1992 ) y no del Delegado del Gobierno que ha impuesto la sanción recurrida.
La sentencia aquí apelada, desestima el recurso por los siguientes argumentos:
1.º) Que el recurrente no ha desvirtuado los hechos imputados y éstos se encuentran tipificados en el art. 23.a) de la LO 1/1992 en concordancia con el art. 5.2.º del Reglamento de Armas, al tratarse de utilización de imitaciones de armas fuera del domicilio y de modelos no aprobados previamente por la Dirección General de la Guardia Civil.
2.º) Que la Administración no ha sancionado al recurrente por practicar AIRSOFT sino por utilización prohibida de imitación de arma de fuego.
3.º) La prohibición reglamentaria no vulnera normativa comunitaria ni vulnera el principio de legalidad.
El recurrente en apelación impugna la referida sentencia invocando la falta de fundamentación de la sentencia en lo que hace referencia a la ilegalidad del art. 5,2.º del Reglamento de Armas por haberse excedido de la cobertura legal ofrecida en el art. 7.1.c) de la LO 1/1992 para la regulación de las armas peligrosas y en cuanto a las razones por las que no vulneraría la normativa comunitaria. Se reinciden en los restantes argumentos de la demanda, como en particular que la acción imputada no está tipificada en el art. 23.a) de la LO 1/1992.
SEGUNDO. ACERCA DE LA CONSIDERACIÓN DE LAS "IMITACIONES DE ARMAS" COMO ARMAS.
Con alteración en el orden de las cuestiones planteadas en el recurso de apelación, y al objeto de clarificar la controversia, debe resolverse en primer lugar si las "imitaciones de armas" merecen la consideración normativa de "armas".
En este punto, es el propio art. 2 del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas, el que a los efectos del indicado Reglamento y en relación con las armas, establece una relación de hasta 31 denominaciones (arma de fuego, arma artística, arma automática, imitación de arma, reproducción o réplica de arma,....) con el concreto significado que, a efectos normativos, debe darse a cada una. En concreto, para la imitación de arma expresa:
"23. Imitación de arma: Objeto que por sus características externas pueda inducir a confusión sobre su auténtica naturaleza, aunque no pueda ser transformada en un arma."
Es decir, a efectos normativos, la "imitación de arma" no es un arma, ni puede ser transformada en arma, lo que la distingue del concepto "reproducción o réplica", también definida en el citado art. 2 del Reglamento de Armas. La "réplica" ya no es un objeto sino un arma:
"30. Reproducción o réplica: Arma que es copia de otra original, reuniendo todas sus características, aptitudes y posibilidades de uso."
Cuando la norma reglamentaria ha indicado con precisión el término y su definición, no pueden sostenerse interpretaciones que se aparten de la misma y menos en derecho administrativo sancionador en que las interpretaciones extensivas están proscritas por el art. 25 CE. El art. 129,4.º de la LRJyPAC precisa que " las normas definidoras de infracciones y sanciones no serán susceptibles de aplicación analógica " por lo que a efectos de determinar infracción y sanción, no cabe asimilar el concepto "arma" al de "imitación de arma".
Pues bien, cuando el art. 5,2.º del Reglamento de Armas prohíbe la tenencia fuera del domicilio de "imitaciones de armas de fuego" se entiende que se refiere a las imitaciones de armas que antes ha definido el mismo Reglamento en el punto 23 de su art. 2.º.
Aclarado lo anterior, no ha de ofrecer discusión que el objeto con el que el recurrente participaba en el juego de AIRSOFT era una imitación de arma de fuego -y no una réplica- ya que ello nos lo afirma la propia resolución sancionadora que imputa los hechos denunciados como un supuesto de vulneración de la prohibición del art. 5,2.º del Reglamento de Armas. Si, por lo anterior, el recurrente no utilizaba un arma -porque no lo es la imitación de arma ( art. 2.23 Reglamento)- no puede ser sancionado en aplicación de art. 23.a) de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana, que únicamente se refiere a "tenencia o utilización de armas prohibidas". Repetimos que el sancionado no portaba objeto que mereciera el concepto normativo de arma.
No nos corresponde aquí indagar si la conducta del recurrente, con vulneración de la prohibición del art. 5,2.º del Reglamento, debe ser sancionada con una u otra sanción distinta, sino simplemente constatar que la impuesta es nula por vulneración del principio de tipicidad ( art. 129 LRJyPAC y art. 25 CE ).
También deviene irrelevante indagar sobre el carácter "peligroso" de la imitación de arma que portaba el recurrente y como consecuencia de los eventuales daños que puedan causar los proyectiles de material reciclable, ya que la sanción impuesta es por "utilización de arma prohibida" ( art. 23.a de la LO 1/1992 en relación al art. 5.2.º del Reglamento) y ya hemos dicho que el objeto no tiene consideración normativa de arma porque la propia resolución sancionadora la ha incardinado en el supuesto del art. 5,2.º del Reglamento referido a las imitaciones.
TERCERO. LA LEGALIDAD DE LA PROHIBICIÓN DE UTILIZACIÓN CONTENIDA EN EL REGLAMENTO DE ARMAS.
Una vez precisado que la prohibición de tenencia y utilización de "imitaciones de armas de fuego" contenida en el art. 5.2.º del Reglamento de Armas, se refiere exclusivamente a las que antes ha definido en el punto 23 del art. 2, el recurrente sostiene que dicho art. 5.2.º es ilegal, por vulneración del art. 7.1.c) de la LO 1/1992, ya que dicho precepto solo faculta al Gobierno a prohibir las armas peligrosas, lo que implica que no le faculta para prohibir lo que son simples imitaciones de armas. Se sostiene que establecer reglamentariamente mayores prohibiciones que las indicadas en la Ley, vulnera el principio de legalidad y de tipicidad (art. 129,3.º LRJyPAC).
En este punto el recurrente introduce una confusión que debe ser aclarada.
El principio de tipicidad (art. 129 LRJyPAC), como el principio de legalidad del art. 127, son principios que vienen referidos a la potestad sancionadora de la Administración. En concreto, la Administración puede ejercer la potestad sancionadora cuando una norma con rango de Ley así lo haya establecido, siendo necesaria la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, así como que la norma que establece tales infracciones tenga rango formal de Ley.
Una vez que ya hemos aclarado que el art. 23.a de la LO 1/1992 no es la norma legal que permita sancionar la tenencia de "imitaciones de armas", no puede afirmarse que el art. 5.2.º del Reglamento es una norma reglamentaria que vulnerando el principio de legalidad y tipicidad define una infracción administrativa. Ello es así porque el art. 5.2.º del Reglamento sólo concreta una prohibición pero no define ni cataloga la vulneración de la prohibición como infracción, por lo que difícilmente puede violar el principio de tipicidad. Son los arts. 155 y ss. del Reglamento los que establecen una catalogación de infracciones muy graves, graves y leves, únicos respecto de los cuales podría imputarse vulneración del art. 129,3.º de la LRJyPAC en cuando que exige que "las disposiciones reglamentarias de desarrollo de la Ley, podrán introducir especificaciones o graduaciones al cuadro de infracciones o sanciones establecidas legalmente que, sin constituir nuevas infracciones o sanciones, ni alterar la naturaleza o límites de la que la Ley contempla, contribuyan a la más correcta identificación de las conductas o a la más precisa determinación de las sanciones correspondientes".
En definitiva, el art. 5.2.º del Reglamento de Armas, objeto de impugnación indirecta por supuesta vulneración del art. 129,3.º LRJyPAC no puede vulnerar el principio de tipicidad ya que no define infracción ni sanción administrativa alguna.
El recurrente no invoca que la vulneración de la prohibición constituya alguna de las infracciones tipificadas en el art. 155 y ss. del Reglamento y que ésta vulnere el principio de tipicidad. La Administración no impuso sanción en aplicación de alguna de las sanciones catalogadas en los arts. 155 y ss del Reglamento, sino directamente identificó que el hecho infractor estaba tipificado en el art. 23.a) de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana que, por lo expresado en el fundamento jurídico anterior, es tipificación incorrecta.
Descartado que el art. 5.2.º del Reglamento tipifique infracción y por tanto al margen de la potestad sancionadora, sin duda la Administración puede establecer disposiciones que, por razones de seguridad ciudadana, restrinjan el uso de imitaciones de armas por la confusión que pueden inducir en determinados supuestos, como cuando pueden servir con fines coactivos a terceros que desconocen su condición de simple imitación. La actividad administrativa estaría amparada por la LO 1/1992 sobre la base de que se trata de actividad de intervención -que no de ejercicio de potestad sancionadora-, para la que ya sí es posible un concepto analógico de "arma". El art. 149,1.º-29 de la CE establece la competencia exclusiva del Estado en materia de seguridad pública, por lo que no ofrece dudas la competencia del Gobierno para introducir una prohibición como la analizada.
Con respecto a que la prohibición del art. 5,2.º del Reglamento vulneraría el Tratado de la Unión en cuanto a que la prohibición de tenencia de imitaciones de arma fuera del domicilio impide la libre circulación de estos productos en el territorio de la Unión -con vulneración de los arts. 34 y 36 del TFUE y Reglamento 764/2008- debe precisarse:
1.º) Que el propio art. 36 del TFUE prevé que, por razones de seguridad pública, se pueda restringir la utilización de réplicas e imitaciones de armas.
2.º) Que dichas restricción tienen su límite en que con ello no se impida de modo absoluto la comercialización y utilización de las mismas. Pues bien, el art. 5.2.º del Reglamento no contiene prohibición absoluta en la medida en que contempla que " se exceptúan de la prohibición aquellas cuyos modelos hayan sido aprobados previamente por la Dirección General de la Guardia Civil, con arreglo a la normativa dictada por el Ministerio del Interior ", por lo que la eventual vulneración del TFUE no estaría en el art. 5,2.º del Reglamento de Armas sino en la normativa del Ministerio de Interior reguladora de las modelos autorizables que, de ser excesivamente restrictiva, impediría el indicado comercio intracomunitario.
En consecuencia, no hay razones para plantear cuestión de ilegalidad con respecto al art. 5.2.º del Reglamento de Armas
Por último, la Orden del Ministerio del Interior INT/2860/2012, de 27 de diciembre, por la que se determina el régimen aplicable a ciertas armas utilizables en las actividades lúdico-deportivas de airsoft y paintball -tras reconocer que las indicadas no estaban específicamente comprendidas en ninguna de las categorías reglamentadas del art. 3 del Reglamento- solventa así el vacío normativo al pasar a definirlas (ahora denominadas "armas lúdico-deportivas") y establecer que su régimen jurídico aplicable es el del categoría 4,1.º y 4.º,2.º del art. 3 del Reglamento. Vacío normativo que intentó forzarse mediante la imposición de sanciones por hechos entonces no tipificados en el art. 23.a) de la LO 1/1992, de 21 de febrero, de Seguridad Ciudadana.
Con la nueva regulación, se somete dichas armas lúdico deportivas al régimen de autorización del art. 96,6.º y 105 del Reglamento de Armas que hace precisa una "tarjeta de armas", como la que intentó solicitar el recurrente ante el Alcalde de Santanyí, siendo denegada por faltar entonces una norma como la que luego se dictaría el de 27 de diciembre de 2012.
Por todo lo anterior, procede la estimación parcial del recurso de apelación, accediéndose a la declaración de nulidad de la sanción, pero no al planteamiento de la cuestión de ilegalidad del art. 5.2.º del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero.
CUARTO. COSTAS PROCESALES.
En aplicación del art. 139.2.º de la Ley Jurisdiccional /98, y ante la estimación del recurso de apelación, no procede expresa imposición de costas.
Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,
F A L L A M O S
1.º) ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jesús Carlos contra la sentencia N.º 193, de fecha 9 de mayo de 2012 dictada por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo N.º 3 de Palma de Mallorca, la cual se REVOVA y en su lugar se acuerda:
A) Que ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de la Subdirección General del Recursos del Ministerio del Interior, de 3 de noviembre de 2011, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto frente a la Resolución del Delegado del Gobierno en las Islas Baleares, de 26 de mayo de 2011, dictada en el expediente NUM000, por la que se impuso al demandante una sanción de 301 euros por la presunta comisión una infracción grave tipificada en el art. 23 de la LO 1/1992, de 21 de febrero.
DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico y NULO el acto administrativo impugnado.
C) NO HA LUGAR a plantear cuestión de ilegalidad del art. 5.2.º del Reglamento de Armas aprobado por RD 137/1993, de 29 de enero.
2.º) No ha lugar a expresa imposición de costas.
Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.
Devuélvanse los depósitos prestados para recurrir ( punto 8.º de la Disposición Adicional 15.ª LOPJ )
Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
